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政治与法律 | 焦富民：我国《民法典》居住权设立规则的解释与适用
目 次
一、设立居住权的合同形式
二、设立居住权的合同内容
三、居住权登记设立的规则
四、以遗嘱方式设立居住权“参照适用本章的有关规定”
五、结语
一、设立居住权的合同形式
问题在于，当事人未按照法律规范的“应当”采用的书面形式，而采用了口头等非书面形式订立居住权合同，该合同是否成立？尽管该条款没有明确规定违反书面形式的法律后果，但是，既然法律作出了“应当”采用书面形式的明确规定，而当事人违反了这一规定，该居住权合同原则上不成立。《德国民法典》的立法理由书对法律应当规定形式强制的理由列出了下列考虑：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”形式法定强制的功效或目的一般可概括为“证明功能”“警告功能”“澄清功能”“控制功能”。基于法律、行政法规规定而产生的对合同的形式要求一般服务于特别的目的。我国《民法典》物权编之所以要求当事人“应当”以书面形式订立居住权合同，主要有助于明晰合同当事人的权利和义务，也便于保存证据和办理登记手续，方便有效解决当事人之间的纠纷。然而，倘若只是为了强调订立合同的慎重和追求诉讼之便利，就对形式要件不完整的合同加以否定性评价，其必然影响合同当事人的交易积极性与交易的安全和效率，反而是“舍本逐末”。更为重要的是，依据我国《民法典》合同编第490条第2款，尽管当事人以非书面形式订立本“应当”由书面形式订立的协议，若一方当事人已经履行合同主要义务，相对方当事人也已经接受这一履行，那么应认定该合同成立。这就是“履行治愈”规则。如通过口头约定，所有权人已将住宅交付给居住权人事实上占有并使用，该口头约定设立的居住权合同能够成立；反之，如果一方当事人未履行合同主要义务，或者相对方当事人拒绝接受了这一履行，那么，根据反面解释的规则，违反“应当”采用书面形式规定之合同不成立。“履行治愈”规则的法理在于，如果当事人实际履行合同后产生了相对于要式目的之追求更值得优先保护的信赖利益，则法律应该赋予合同成立之法效果以保护合同实际利益。另外，遵循当事人的内心真意，就居住权的设立已经口头约定，事后住宅所有权人加以书面承认，或者住宅所有权人在诉讼程序终结前对合同成立与合同内容进行了“自认”，则应该认为该“自认”行为是对要式之补正，由此，该合同可以认定已成立。在这里，将合同形式瑕疵的补正与合同主要义务的履行、当事人“自认”相互联系起来，通过实施履行主要义务或“自认”之补正，被规范的特殊形式所意欲达到的目的同样得以实现。由是，通过体系解释表明，我国《民法典》很好地彰显了民法作为私法的本质，即使在合同等法律行为的形式有特别规范要求的情形下，不遗漏当事人约定的价值，当事人可以为他们自己的行为立法，自觉接受合同的约束，这理应受到法律的肯定性评价。
实践中，还时常出现在同一住宅上同时存在有效书面居住权合同和有效口头居住权合同的情形，并由此发生纠纷。我国《民法典》明确将居住权合同的成立和居住权的设立相区别，居住权合同的成立通常准用合同编的相关规定；居住权的设立则准用物权编的相关规定。由是，在具体案件纠纷处理中，宜妥当把握这一原则，具体说来，在同一住宅上既订有书面合同又存在口头合同的情形下，都办理了居住权登记的，则适用登记在先原则；若在一方办理了居住权登记而另一方未办理登记的情形下，则有登记的以登记为准。倘若都没有办理居住权登记，则适用实际交付原则；在均没有办理居住权登记也没有实际交付住宅的情形下，一般适用合同成立在先的原则。
二、设立居住权的合同内容
（一）关于当事人的姓名或名称的理解
当事人的姓名或名称是居住权合同的“必备条款”，若缺少必备条款会导致合同不成立，且法官不得对必备条款进行补充解释，否则存在有违当事人意思自治的危险。对照我国《民法典》总则编第110条的规定，根据文义解释和体系解释，自然人享有姓名，而法人、非法人组织则享有名称。居住权合同当事人包括居住权设立人和居住权人。居住权设立人即住宅的所有人，既可以是自然人，也可以是法人、非法人组织，自当没有任何异议；自然人作为居住权人也自不待言。问题是，居住权人的范围是否包括法人、非法人组织？在我国《民法典》编纂过程中就存在两种相异的观点，我国《民法典》颁布实施以来，依旧存在不同的认识：一种观点认为，法人、非法人组织不能作为居住权人；另一种观点认为，除了自然人外，居住权的主体可以为法人、非法人组织。2019年4月审议的民法典物权编草案二审稿本项规定的是“当事人的姓名和住所”，有的意见提出，有的老年人以房养老，可能存在将住宅出售给法人或非法人组织，而购买住宅的法人或者非法人组织在该住宅上给老年人设立居住权的情况，建议增加当事人的名称之规定。2019年12月审议的民法典草案将本项修改为“当事人的姓名或者名称和住所”。由是观之，将“当事人的姓名和住所”修改为“当事人的姓名或者名称和住所”的直接动因在于以房养老。法人或者非法人组织购买老年人为养老而出卖的住宅，由此成为该房屋的所有权人，当然有资格成为居住权的设立人。结合我国《民法典》第366条关于居住权客体限定为“住宅”和功能限定为“满足生活居住的需要”，应当对我国《民法典》第367条中“当事人的名称”进行合理解释，即法人、非法人组织不能作为居住权人。
自然人占有、使用他人的住宅是其作为居住权人的应有之义。问题在于，作为居住权人的家庭成员及其必需的服务人员是否可以和居住权人一同居住在“他人的住宅”内？毫无疑问，居住权人不包括同住之人，但依据比较解释，居住权的受益主体可以适当扩展。我国民法多系继受德、法、瑞士等国立法例加以制定，以这些国家立法例及相关学说判例来解释我国法律，可使法律条文欠明晰之处得以澄清。早在罗马法上，一个获得居住权的人，“他也享有与其妻子、卑亲属，同样，解放自由人以及与其他像奴隶一样使用的自由人一起居住的权利。相应地，如果房屋的使用权属于妇女，允许她与丈夫一起居住”。近现代民法典，如《法国民法典》第632条关于“得偕同其家庭”共同居住之规定，《德国民法典》第1093条关于“将其家庭以及为进行与其身份相当的服务和为进行护理而有必要使用的人员”一同居住之规定，《瑞士民法典》第777条“允许其家属或家人”同住之规定，亦充分表明尽管这些同住之人不是居住权人，他们也可以和居住权人共同居住。由是，结合我国《民法典》关于“保护民事主体的合法权益”“弘扬社会主义核心价值观”的立法目的，通过比较解释，宜对居住权的受益主体作扩大解释，即能够和居住权人一道在房屋中居住的人包括居住权人的父母、子女等家庭成员，以及为居住权人或其父母、子女等提供必需服务的诸如保姆、护理人员等。
（二）关于“住宅”的理解
“住宅的位置”也是居住权合同的必备条款。一般情况下，合同中明定的住宅的位置与住宅产权证上的位置一致，这是不难理解的。问题在于：住宅的含义如何界定；“他人的住宅”如何准确的把握；住宅的一部分可否设立居住权。
其一，“住宅”的界定。根据我国《民法典》物权编第366条的规定，居住权的客体是他人的“住宅”，而非“房屋”或“建筑物”等，主要是为了契合居住权“满足生活居住的需要”这一目的和功能的定位，从而在一定意义上就排除了不是用于生活居住的商铺、厂房、办公楼等房屋或建筑物的适用空间。有专家指出，作为居住权语境下的住宅，主要有三个方面的特征：第一、住宅一般应为人造的建筑物，从而一般意义上就排除了供人居住的天然洞穴或作为生产场所的渔船等；第二、住宅应当具备相对独立的空间；第三、住宅应当包含固定、长期、连续、全面居住的意思，从而间接排除了诸如为单位值班人员提供休息的休息室等房屋。即便如此，有时判断是不是“住宅”还是有一定困难的。对于诸如商品房、经济适用房、共有产权房以及在农村宅基地上所建房屋等典型的住宅，认定相对容易；然而，诸如商住两用房、酒店、农村民宿等房屋是否能设定居住权，则需要依据相关法律法规的规定，以社会生活实际为基础，围绕居住权设立的目的和功能加以适当的衡量。这里的“以社会生活实际为基础”，强调的是社会学的解释，即以法条的文义解释为基础，当文义解释的结果有多个解释的可能时，需要再进一步地确定其含义中，偏重于社会效果的预测及其目的之考量。为此，只要这些商住两用房、酒店或农村民宿功能定位就是为他人提供固定、长期、连续和全面的居住，满足经济上相对弱势人的生活居住需要，就可以适当地做出扩大解释而认定其为居住权意义上的“住宅”。
其二，“他人的”住宅之解释。根据我国《民法典》物权编第366条的规定，居住权的客体是“他人的”住宅。
首先，住宅的所有权人能否就“自己的”住宅为自己设立居住权？一般意义上看，住宅所有权人于享有所有权的住宅上为自己设立居住权当属“多此一举”，居住权益已为所有权涵摄，况且，我国《民法典》关于在“他人”的住宅上设立居住权的规定，也直截了当地否定了住宅所有人在“自己的住宅”上为本人设立居住权的可能性。问题是，2019年4月审议民法典物权编草案二审稿时，有的意见虑及现实生活中可能存在房屋所有权人将“自己的住宅”出售给他人、购买该住宅的他人在这个“住宅”上设立居住权的情况，提出“以房养老”问题。这里的“以房养老”，既能实现获得资金保证就医、日常生活等需求，又不影响其生活居住。为此，住宅所有权人需在出卖“自己的”住宅时，通过与买房人同时订立住宅买卖合同和居住权合同来满足上述两个方面的需求。进一步来说，买房人在购买该住宅时应为卖房人设立居住权，同时办理住宅所有权转移和居住权登记。在这种情形下，貌似违背了我国《民法典》的规定，实际上与我国《民法典》物权编第366条关于“他人的住宅”规则并不矛盾，仍可以将居住权视为在“他人的住宅”之上设立，只不过买卖合同的双方当事人在住宅买卖的同时附加了一个前置性条件，即购买该住宅的一方当事人须为出卖住宅的一方设立居住权。
其次，如何准确理解“他人的”含义，是仅指“他人所有的”还是包括“他人享有用益物权的”住宅？我国《民法典》物权编第323条明确规定了用益物权的客体是“他人所有的不动产或者动产”，该条作为一般性规定，对特殊用益物权具有普适性，如作为用益物权的土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权，我国《民法典》物权编第330条、第344条、第362条均明确贯彻了第323条用益物权关于“他人所有的”这一客体界定的精神。就这一类用益物权而言，其“以所有权为权源，是所有权派生出来的权利”。问题是：我国《民法典》物权编第366条和第372条分别将居住权的客体规定为“他人的”住宅，将地役权的客体规定为“他人的”不动产。地役权的实质是需役地权利人通过限制供役地的所有权或者使用权以便利自己对需役地的利用，故理论上需役地、供役地上的权利既可能是所有权，也可能是用益物权。况且我国《民法典》物权编第377条的规定主要适用于需役地与供役地上用益物权人之间设立地役权的情形。这里就存在像地役权这样的具体的用益物权与一般用益物权客体上的规定有一定程度的“偏离”。由此也就不得不让人们进一步思考：在他人享有使用权的住宅上能否设立居住权？进一步说，承租人于租赁房屋上可否设立居住权？有学者认为，“他人的住宅”应是指他人具备所有权的住宅，设立居住权让渡的是所有权中的使用权能，拥有所有权项下处分权能是其前提和基础，非所有权人无法拥有完备充分的处分权能，因而不可能进行居住权的设定。也有学者认为，在公房租赁中，承租人可以设立居住权，比如承租人离婚时可以为另一方设立居住权。问题是，承租人租赁的非公房可否设立居住权，也就是说，在一般意义上房屋承租人可否设立居住权。从我国《民法典》合同编第725条的相关规定来看，房屋租赁遵循的是“买卖不破租赁”，而依据第716条第2款关于“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”之规定，承租人不得将租赁物擅自出租。举轻以明重，如此而言承租人更不能设立物权性质的居住权。但是从另一个侧面也可以说明，承租人经过出租人同意是可以就该租赁的房屋进行转租的。接下来要进一步讨论的是经过出租人同意承租人是否可以设立居住权？根据类推解释似可得出令人满意的结论。类推解释是指仍在文义的范围内作成的解释，限于解释法条规范用语的文义时，采用体系解释的方式，类推其他法条规范用语之含义而加以阐释。据此，出租人出租房屋的目的是为了获得一定的租金，承租人在出租人同意的情形下设立居住权，只要不由此而影响出租人获得租金这一目的之实现即可，况且出租人对承租人在租赁房屋上设立居住权表示同意，即是接受了居住权的物权负担。由是，经过承租人征得出租人同意后可以设立居住权，当然，居住权的期限不得超过剩余的租赁期限。
其三，住宅的一部分是否可以设立居住权？如前所述，设立居住权是为了占有、使用他人的住宅，以满足生活居住的需要。问题是，在已经设立居住权的情形下，居住权人同该住宅的所有权人或是两个及以上居住权人是否可以同时享有占有、使用该住宅的权益？我国《民法典》没有加以规定，解释论上需要阐明。从立法例上看，《德国民法典》第1093条第1款就明确规定了建筑物的一部分可以作为住宅使用的权利，《瑞士民法典》第776条第1款更是直截了当地规定部分建筑物可以设立居住权。我国《物权法（草案）》第184条也曾有类似的规定。虽然我国《民法典》最终没有作出明确肯定或否定的规定，但绝大多数学者均认可住宅的一部分可以设立居住权。问题是如何在物权客体特定性原则限制下作合理解释？有学者认为，随着物权客体特定性原则的发展，居住权相对于所有权而言其权益更容易灵活实现。也有学者指出，在部分住宅上设立居住权并不违反物权客体特定性原则，其行为实质上是对住宅整体的负担施加，仅意味着居住权人的权利行使限于特定部分住宅。其实，根据我国《民法典》物权编第366条，一般情形下，居住权是通过合同加以设立的，如此，住宅的一部分是否可以设立居住权，完全取决于居住权合同的约定，即如果居住权合同已明确约定住宅所有权人或者另外的居住权人与居住权人共同使用该住宅，则从此约定。并且，我国《民法典》物权编第368条还明确规定设立居住权应该经过登记，以获得法律的强制力，除非违反物权客体特定原则和背离公序良俗。退一步而言，即使由于居住权合同的内容违反了物权客体特定原则，致使作为物权的居住权未得到设立，其合同法上的行为效果仍然存在，除非合同无效。物权法和合同法相互配合、衔接，对此种情形的处理具有十分重要的作用，合同法的意思自治某种意义上正好弥补物权法定主义的刚性效力的不足，以使得物权法难生效力之处得到合同法有效覆盖。由此，为充分发挥居住权的功能，“住宅的一部分可以设定居住权”在解释论上是完全能够成立的。
需要进一步探究的是，居住权人的权利是否及于住宅的附属设施？对此，《德国民法典》第1093条关于“住宅权人可以合用指定供居住者共同使用的工作物和设备”之规定，和《瑞士民法典》第777条关于“居住权人得使用公共设施”之规定，均有肯定性的表述，我国《物权法（草案）》第180条也曾持肯定态度。然而，我国《民法典》物权编第366条在界定居住权的条文中仅限于占有、使用他人的住宅本身，居住权人的权利未及于住宅的附属设施。如何准确解读和适用这一条款，关乎居住权功能的发挥。其实，这同样首先需要依循居住权合同内容，遵循当事人的意思自治。以当然解释观之，任何法律都有其一定的目的，解释法律应以贯彻实现其立法旨趣为主要目标，不能偏离其立法旨趣。立法旨趣强调的是规范所欲实现的基本价值。众所周知，我国《民法典》关于居住权的立法旨趣和规范的基本价值主要在于满足居住权人生活居住的需要，因此，在当事人未约定的情形下，则“应取决于该附属设施是否是行使居住权所必需的”，如果是必需的，那么居住权人的权利及于该附属设施，住宅的所有权人宜表现出“容忍”；除非住宅的所有权人明确表示“宽容”，否则非行使居住权所必需的附属设施如车库车位、地下房屋等不能够被居住权权利范围涵盖。
三、居住权登记设立的规则
（一）居住权合同登记还是居住权登记
依据我国《民法典》合同编第502条，依法成立的合同自成立时生效；但是依照法律、行政法规规定或者当事人约定需要办理批准、登记等手续的，必须履行相关程序。一般而言，涉及政府行政管理职能、公共利益以及国家利益的合同，立法者对这一类合同设计批准、登记的程序，使得公权力介入私法自治的领域，从而实现社会治理的目标。毋庸置疑，居住权合同属于纯粹的私法自治领域，这类合同一般不涉及政府行政管理职能、公共利益以及国家利益，因而无须通过批准或登记程序来发挥政府公权力介入的功能。因此，居住权合同订立后不是居住权合同应当申请登记。我国《民法典》物权编第386条关于登记的表述应该理解为，是将设立居住权的事实依法记载于不动产登记簿的行为，是当事人申请居住权登记，而非就设立居住权的合同进行登记。居住权之设立，无论对设立人还是居住权人的利益影响均很大，需要当事人慎重行事，并且，作为物权的居住权，对第三人具有排他的效力，为兼顾第三人交易的安全稳定，保护往往处于弱势地位的居住权人权益之考量，我国法明确规定了居住权申请登记制度。申请居住权登记，申请人需要携带居民身份证、不动产权利证书和居住权合同等相关资料去不动产登记部门办理手续，确定居住权的根本依据乃是记载相应事项的不动产登记簿。问题是，居住权合同的成立生效与居住权设立登记有无关系？物权债权相区分是我国现代民法理论的重要基础，我国《民法典》物权编第215条就“合同效力与物权变动区分”进行了特别强调，除法律有规定或当事人有约定外，以物权变动为内容的合同，自合同成立时生效；没有办理物权登记的，不影响合同的效力。遵循体系化解释，依据这一规定，居住权合同自双方当事人订立时成立生效。居住权合同订立后，当事人就负有申请办理居住权登记的义务，一方当事人以居住权未办理登记为由主张合同无效的，不应得到支持。
（二）申请居住权登记的主体
依据我国《民法典》物权编第368条关于居住权应当登记的规定，当事人订立居住权合同后居住权尚未设立，当事人须持居住权合同等资料到不动产登记机构申请登记。问题是，该条并未具体明确申请居住权登记的主体。2019年修订的《不动产登记暂行条例》第5条列举集体土地使用权、房屋所有权等九项应当登记的不动产类型，同时还以“兜底条款”的形式明确了第10项“法律规定需要登记的其他不动产权利”，从而为新型不动产物权的登记预留了空间。居住权作为我国《民法典》规定的新不动产物权，当然可以归属于第10项需要登记的其他不动产权利。《不动产登记暂行条例》第14条第1款还规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”，这里的“等”字，同样完全可以涵摄居住权设立登记，由此，以合同方式设立居住权一般应由当事人双方共同申请居住权登记。根据其第16条的规定，申请居住权登记除了需要携带居住权合同这一登记原因证明文件外，还需要提供该住宅的权属证书，而这一权属证书自当在该住宅的所有人手中，离开住宅所有人，居住权登记申请就难以成功。由是，必须由所有权人申请办理居住权登记。诚然，申请居住权登记原则上也并非所有权人单方就能完成，还需要居住权人的协助，况且，申请居住权登记的宗旨就在于保护居住权人的权益，居住权人理应积极协助申请登记。退一步讲，因合同的权利与义务之约束，住宅所有权人应当将住宅向居住权人交付并办理居住权登记手续，居住权人也有属于债权人的受领义务，如果违反此类义务，需由居住权人自己承受由此产生的不利益。
（三）居住权登记的效力
依据我国《民法典》物权编第368条关于“居住权自登记时设立”的规定，居住权自不动产登记簿载明登记事项时设立。我国《民法典》物权编第209条关于“不动产物权登记的效力”之规定表明，我国物权变动模式采用的是登记生效主义的基本原则。物权的标的是具体的，而物权本身是抽象的。“抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他性，就必须有可被识别的外观形式。”并且，“这些形式必须是刚性的，当事人不能擅自改变”。这些形式，在动产物权上表现为交付或占有，在不动产物权上则表现为登记。依据《不动产登记暂行条例》第2条第1款的规定，不动产登记，指的是不动产登记部门依法将不动产权利归属以及其他法定事项记载在不动产登记簿上的行为。就居住权而言，依照其第8条的规定，不动产登记簿一般应记载不动产的自然状况、权属状况以及权利负担等情况。如果仅就住宅的部分设立居住权，还应当在居住权合同中予以明示，并参照2019年《不动产登记暂行条例实施细则》第5条的规定，在不动产登记簿上特别注明区分层、间等可以独立使用、权属界线相对封闭的空间。因此，与动产物权的交付或者占有形式相比，不动产登记簿就居住权登记能够承载更多也更为复杂的信息，以满足其多样化的需求，从而有利于增强其公信力。诚然，不动产登记机构保存的不动产登记簿难以便捷地为其他外界主体接触、使用，因而居住权需要权利凭证用以日常作证，在我国《民法典》立法过程中曾有学者建议增设“登记机构应当依法制作并向居住权人发放居住权证书，并在房屋产权证上注明居住权的设立情况”这一规定，从而使可能涉及该住宅产权变动的第三人得以知悉居住权的存在，以免其遭受不测之损害。笔者在修改本文的过程中得知，2022年1月25日长沙市不动产登记中心颁发了第一本居住权登记证明，从而表明该建议尽管没有正式入法，但还是被实践所采纳。
四、以遗嘱方式设立居住权“参照适用本章的有关规定”
（一）以遗嘱方式设立居住权应遵循继承编的相关规定
根据我国《民法典》物权编的规定，居住权的设立方式包括合同和遗嘱两种，分别生发了合同关系和遗产分配关系。但不可否认的是，我国《民法典》遵循的立法技术是以合同设立居住权方式为其基本的规范原型，而对以遗嘱方式设立居住权的，则以我国《民法典》物权编第371条之参照适用合同设立居住权的有关规定加以处理。以遗嘱方式设立居住权相对于以合同方式设立居住权确实存在一定的特殊性，需要遵循继承编的相关规定。
其一，以遗嘱方式设立居住权包括以遗嘱继承和遗赠两种形式设立的居住权。按照民法理论和我国《民法典》继承编第1123条的规定，遗嘱是指立遗嘱人将个人财产在法律允许的范围内作出处分，包括遗嘱继承和遗赠两种形式。我国《民法典》继承编第1133条还规定了遗嘱继承和遗赠的具体内涵。以遗嘱继承形式设立居住权，是指立遗嘱人将特定的住宅占有、使用权指定给法定继承人中的某一人或数人享有；而以遗赠形式设立居住权，是指立遗嘱人将特定的住宅占有、使用权赠与给法定继承人以外的个人享有，这里的“个人”可以是一人或数人，但如前所述，不包括国家、集体或组织。并且重要的是，立遗嘱人为他人设立居住权，该居住权人不享有“住宅”的所有权。
其二，以遗嘱方式设立居住权，应以“有效遗嘱”为前提和基础。依照我国《民法典》继承编的规定，一是自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、公证遗嘱等不同形式的遗嘱，必须具备特定的形式要件方能设立居住权。至于口头遗嘱能否设立居住权，学界存在争议。我国《民法典》第367条之所以要求采用书面形式订立居住权合同，主要基于其具有“证明”“警告”“澄清”“控制”等功能。依据我国《民法典》继承编第1138条的规定，“口头遗嘱”具备“危急情况下”这一前提和“两个以上见证人在场见证”这一条件，就是有效的。遵循私法自治，该“口头遗嘱”符合“证明”和“澄清”等功能，从而可以设立居住权。二是就无民事行为能力或限制民事行为能力人作出的遗嘱、受欺诈或胁迫作出的遗嘱、伪造的遗嘱、被篡改的遗嘱等，因其属于无效遗嘱而自始不发生物权效力。
其三，以遗赠形式设立居住权的，受遗赠人应当适时作出接受的意思表示。依照我国《民法典》继承编第1124条第2款，受遗赠人应该在知道受遗赠后六十天内作出决定，超过六十天未作决定则视为放弃受遗赠。也就是说，遗赠人以遗赠形式就某住宅为某个人设立了居住权，作为受赠人应积极适时履行受领的义务，否则居住权最终还是不能有效成立。
综上，只要遗嘱人以遗嘱继承形式就特定的住宅为继承人设立居住权的，或者遗赠人以遗赠形式就特定的住宅为法定继承人以外的人设立居住权的，抑或遗赠人将特定的住宅遗赠给他人并于该特定的住宅上为受遗赠人以外的人设立居住权的，无论作为遗产的该住宅属于谁，居住权都得以设立。
（二）以遗嘱方式设立居住权“参照适用”本章的有关规定之理解
合同是居住权设立的一般方式，而以遗嘱方式设立居住权，作为立遗嘱人实现其住宅财产分配多元化的重要工具，在当今社会依旧具有很重要的价值。因此，以遗嘱方式设立居住权的，“参照适用本章的有关规定”得以特别规制。就“参照适用”的主要功能而言，通过联结我国《民法典》不同分编之间相关法律规范的适用，意在增强各分编间的内在体系的关联，即对于无法直接适用一般规范加以解决的案件，通过“参照适用”相关规范，由此促使民法规范之间形成联系紧密的体系脉络。具体而言，设立原因是以遗嘱方式设立的居住权与以合同方式设立的居住权相比存在明显的不同之处，但二者在无偿设立、权利属性、权利内容和形式、权利限制等方面基本一致。由此，我国《民法典》物权编第366条、第367条和第368条等相关规定可以直接适用。然而，也正是基于以遗嘱方式设立居住权有其特别之处，因此有必要就“参照适用”进行深入的研究。
其一，以遗嘱继承形式设立居住权的“参照适用”。以合同方式设立居住权的，居住权自登记时生效。问题是：以遗嘱继承形式设立居住权的，可否参照适用我国《民法典》物权编第368条关于“居住权自登记时设立”的规定？有专家主张，以遗嘱继承形式设立居住权的，不适用这一条的规定。也有专家指出，以遗嘱继承形式设立居住权的，没有办理登记的居住权则不发生法律效力。大陆法系各主要国家和地区就继承不动产物权效力，有的采行登记要件主义，有的采行登记对抗主义。根据我国《民法典》物权编第230条的规定，因继承取得物权的，从继承开始时发生效力。由是，以遗嘱继承形式设立居住权的，宜采取登记对抗主义。立遗嘱人死亡后，继承人即取得居住权，登记不是居住权的设立要件。诚然，为避免产生权属争议，更好地保护居住权人的合法权益，遵循体系解释，结合我国《民法典》物权编第335条、第341条和第374条分别关于土地承包经营权、土地经营权、地役权登记的相关规定，可以进一步理解为：未经登记的以遗嘱继承形式设立的居住权仍然得以设立；登记则是其得以对抗善意第三人的要件。其法理基础在于，根据一般的物权原理，因非法律行为引发的物权变动，登记则是取得物权的人再行处分物权的重要要件。我国《民法典》物权编第369条也明确规定了居住权不得转让、继承，加上第230条的明确规定，以遗嘱继承形式设立居住权的，从继承开始时生效，无须办理居住权登记。然而，必须确信的是，登记的居住权可以起到强化物权公示效力的功能，使得居住权人能够在权益受到侵犯时获得物权排他性的强力保护。
其二，以遗赠形式设立居住权的“参照适用”。我国《物权法》第29条曾规定，因继承或受遗赠取得物权的，从继承或受遗赠开始时生效。然而，我国《民法典》物权编第230条并未沿用我国《物权法》的这一规定，而是将遗赠变动物权的规定予以删除。那么，基于以遗赠形式设立居住权，何时发生物权效力？在因遗赠形式设立居住权而发生的物权变动中，相对于遗嘱继承人的范围仅限于法定继承人，受遗赠人可以是法定继承人以外的个人，外界难以知晓，居住权主体可识别性较低。在居住权人已经实际享有居住利益的情况下，如未办理居住权登记，那么该居住权人仅享有居住权遗赠所生的债权，而不享有作为物权的居住权。假使该住宅的所有权人将住宅又出卖给了第三人，则随着住宅所有权的变动，居住权人对该住宅的债权性支配地位将会丧失殆尽。有鉴于此，以遗赠形式设立居住权，受遗赠开始时居住权并未设立。为更好保护处于相对弱势地位的潜在居住权人之权益，应参照我国《民法典》物权编第368条的规定，采用登记生效主义，赋予受遗赠人六十天期限以作出意思表示，若其接受遗赠则应该申请登记，居住权自登记完成时设立。
五、结语
我国《民法典》确立居住权意在因应从“居者有其屋”到“住有所居”时代的现实需求。居住权制度这一社会功能的有效发挥，在一定意义上关系到我国《民法典》的实施效果和社会的认同。居住权制度社会功能能否有效实现，不仅取决于居住权的制度设计和具体的法律规范，而且需要居住权当事人在设立居住权时能够准确认识该制度的功能实效，还需要理论界和实务界对具体法律规范及其背后所蕴含的价值取向之准确解读和科学适用。是以，通过解释论阐明居住权设立方式和内容、主体范围和客体内涵、法律效力等，并通过司法实践进一步推动该制度趋于完善，有助于更好地实现“住有所居”的制度目标。
作者：焦富民（南京财经大学法学院教授、博士生导师）
来源：《政治与法律》2022年第12期“实务研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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